在我国现在的种种上市、非上市的并购重组中 ，对赌安排成为了许多并购重组生意中经常泛起的要素。在中国证监会2008年3月24日公布的《上市公司重大资产重组治理步伐》（中国证券监视治理委员会第53下令）第二十三条第二款明确划定：资产评估机构接纳收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值要领对拟购置资产举行评估并作为定价参考依据的 ，上市公司应当在重大资产重组实验完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的现实盈利数与评估报告中利润展望数的差别情形 ，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；生意对方应当与上市公司就相关资产现实盈利数缺乏利润展望数的情形签署明确可行的赔偿协议。这里的“业绩赔偿协议”现实上就是我们通常所称的对赌安排。
并购重组生意中 ，对赌协议的类型 ，从最终支付手段上来看 ，可以分为三种：现金支付型、股权支付型（包括特殊股权支付和股权回购）以及现金加股权型。我们这篇文章先围绕“现金支付型”对赌协议 ，和各人探讨其中税收处置惩罚的争议问题 ，并探索可能的解决之道。
从纯“现金支付型”的对赌协议来看 ，我们从支付偏向上来划分 ，又可以将对赌协议划分为“正向对赌安排”和“反向对赌安排”两大类 ，我们以一个上市公司股权收购为例：
案例：某上市公司A要收购目的公司C ，假设约定的收购价款总额为10亿 ，A公司需要向目的公司C的股东B支付对价款（这里可以是直接支付现金 ，也可以定向增发等额的上市公司股票来支付）。可是 ，在详细的生意安排上 ，可以有两种方法：
1.收购协议约定的收款总价款为8亿 ，双方约定了一个C公司税后利润目的审核值 ，若是C公司未来三年现实税收利润凌驾这个审核值 ，A公司将每年凭证凌驾部分特殊向转让方B支付现金对赌赔偿；
2.收购协议约定的收购总价款为10亿 ，双方以约定了一个C公司税收利润需要抵达的审核值 ，若是未来三年C公司现实税后利润缺乏这个审核值 ，转让方B每年需凭证现实未达标的利润缺口向收购企业A支付现金对赌赔偿。
方法一就是典范的“正向对赌安排”类型。在这种安排下 ，双方在正式签署的收购协议中约定的对价安排相对较低 ，同时凭证这个较低的标准设定了一个对赌业绩目的 ，后期只要目的公司差额完成对赌业绩目的 ，收购方就凭证差额缺口向目的公司股东支付现金对赌。
方法二就属于“反向对赌安排”类型。这种安排与方法一纷歧样的地方在于 ，双方在正式签署的收购协议中约定的收购对价金额例如式一要高 ，同时凭证这个收购对价设定了一个较高的对赌业绩目的。后期若是目的公司无法完成 ，目的公司股东就要凭证差额缺口向收购企业支付现金对价。
我们抛开税会差别不谈 ，仅仅是直接从实务操作来看 ，关于100%现金支付型且属于“正向对赌安排”的对赌协议来看 ，税务处置惩罚的争议应该讲是险些不保存的。好比 ，以我们上面的案例来看 ，在方法一中 ，不管上市公司A和转让方B会计如那里置 ，现实上 ，各人在税收的处置惩罚上应该险些可以获得相对一致的处置惩罚结论就是：
1.转让方B在初始收购协议中 ，以现实从收购企业A收到的转让价款（不管是现金照旧股票） ，扣除其原始的投资本钱 ，凭证工业转让所得缴纳企业所得税。若是是股票支付的 ，可以按非钱币资产投资 ，备案享受5年递延纳税。同时 ，关于收购企业A而言 ，其取得的目的公司C股权的计税基础正常也应该凭证收购协议约定的价款确认。
2.后期若是不触发明金对赌支付 ，一切税务处置惩罚正常竣事。若是触发对赌安排 ，收购企业A继续向转让方B支付现金对价的 ，关于这样的现金对价支付 ，虽然现行税法没有任何划定 ，可是 ，凭证如下方法举行税务处置惩罚（纵然和会计处置惩罚纷歧样 ，就凭证税会差别处置惩罚）应该险些没有争议：
（1）收购企业A支付的现金对价作为增添其取得目的公司C的恒久股权投资计税基；
（2）转让方B取得的现金对价作为股权转让收入 ，凭证“工业转让所得”缴纳所得税。若是B是公司就缴纳企业所得税 ，若是B是自然人就缴纳小我私家所得税。
3.唯一贫困的就是 ，若是转让方B是公司 ，且收购企业A支付对价中的股权支付比例切合财税[2009]59号等相关文件划定的特殊性税务处置惩罚要求 ，双方其时适用了特殊性税务处置惩罚。后期 ，若是业绩不达标 ，收购企业A按年支付现金赔偿或则N年后一次性支付现金赔偿 ，此时是将后期现金赔偿单独税务处置惩罚 ，照旧和原先的收购协议放在一个整体处置惩罚 ，重新看整个收购协议中股权支付比例是否切合特殊性税务处置惩罚要求 ，这个就是现在不明确的地方。较量现实的处置惩罚要领可能是在收购协议生效后12个月内的现金支付追溯处置惩罚 ，和原先生意作为一个整体来看 ，12个月后的现金生意则单独处置惩罚生意 ，背面原先生意合并看待。
虽然了 ，关于第三个问题 ，为什么现在税务总局到现在都没有任何划定 ，或者关于第三个问题 ，为什么现实中各人也很少去探讨呢？主要的缘故原由照旧 ，这种100%现金支付的正向对赌安排 ，在现在上市公司并购安排中是险些不保存的。我国现在上市公司并购生意中的对赌协议安排 ，不管是100%现金型 ，照旧100%股权型 ，亦或现金型加股权型 ，从偏向上来看 ，险些都是“反向对赌安排”的类型。
因此 ，我们重点来探讨的就是在“反向对赌安排”中 ，关于100%现金支付的对赌支付在税务上事实应该怎样举行处置惩罚。
关于这类对赌安排 ，现在在税收政策上尚无统一的划定。以是 ，各人惯常的头脑照旧首先来看看会计的处置惩罚要领。在会计上 ，关于种种对赌安排的会计处置惩罚总结来看 ，主要是以下两种看法：
1.权益调解观 ，即将对赌现金支付视同为对当初并购协定中对价的调解。若是后期转让方需要支付收购企业现金对价 ，收购企业应该调解其取得目的公司恒久股权投资的本钱 ，支付方就应该调解其原先确认的转让收益。
2.衍生金融工具观 ，即若是在并购重组中 ，转让方和收购方约定 ，未来业绩达不到对赌协议设定的标准 ，转让方将按差额向收购方支付现金赔偿 ，实质是转让方给收购方签发出了一份看跌期权 ，后期行权时 ，一方确认投资损失 ，另一方确认投资收益。
总体来看 ，在现在会计准则视角 ，凭证《合并准则》、《金融工具准则》的相关划定 ，衍生金融工具观应该是被普遍认可。例如 ，在《证监会羁系规则适用指引—会计类第1号》中 ，关于非统一控制下企业合并的或有对价（这里或有对价指的就是对赌协议的约定） ，若是或有对价组成金融资产或金融欠债的 ，应当以公允价值计量并将其变换计入当期损益；或有对价属于权益性子的 ，应作为权益性生意举行会计处置惩罚。虽然 ，我们这里讲的100%现金支付型对赌 ，一定只能组成金融资产或金融欠债的 ，应当以公允价值计量并将其变换计入当期损益。
总结来看 ，若是一最先假设衍生金融工具价值为0 ，随着后期被收购企业业绩逐步体现 ，双方会计处置惩罚划分为：
最后 ，现实对赌支付环节 ，各自划分将公允价值变换损失转至投资收益的贷方和借方。
从税务处置惩罚上而言 ，我们是否必需要和会计坚持完全一致呢？这个倒是未必。好比 ，我们关于永续债的税务处置惩罚问题 ，就没有和会计坚持一致 ，而是在税收上走出了自己一条奇异的路；痪浠八 ，纵然会计接纳衍生金融工具观（基于会计信息披露和生意重大性的要求） ，税收上基于确定性原则和合理性原则 ，也不是不可以接纳权益调解观来举行追溯处置惩罚。
可是 ，鉴于现在税收上尚无明确的划定。以是 ，我们要鉴于现行税收规则和征管的实践来谈谈 ，当下关于“反向对赌安排”中100%现金支付型对赌的税务处置惩罚事实是什么状态。
一、取得现金对价方的税务处置惩罚问题
以我们上面案例中方法二的对赌安排为例 ，若是后期目的公司业绩不达标 ，转让方需要向收购方（上市公司A）支付现金对赌的对价 ，上市公司A取得现金对价是否要缴纳企业所得税呢？
这里在现在征管实践中就有了两种看法：
1.权益调解观：典范的就是《海南省地方税务局关于对赌协议利润赔偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函[2014]198号）：
海南航空股份有限公司：
你公司《关于对赌协议利润赔偿企业所得税相关问题的讨教》(琼航财〔2014〕237号)收悉 ，经研究 ，现回复如下：
依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实验条例》关于投资资产的相关划定 ，你公司在该对赌协议中取得的利润赔偿可以视为对最初受让股权的定价调解 ，即收到利润赔偿昔时调解响应恒久股权投资的初始投资本钱。
海南这种关于取得现金对赌的上市公司（海航） ，就没有确认收入缴纳企业所得税 ，而是调减其取得目的公司恒久股权投资的计税基础。虽然 ，我们相识到的是 ，海南省局已经废止琼航财〔2014〕237号文件了 ，现在应该不再按上述口径执行。
2.衍生金融工具观：虽然 ，在税收上第二种看法也并非完全就是会计上衍生金融工具观 ，第二种看法就是 ，既然上市公司现金对赌取得了现金对价 ，在没有免税的情形下（亦无划定可以调解恒久股权投资计税基。 ，就应该确认收益（不管是投资收益照旧其他所得） ，缴纳企业所得税。持有这种看法的人 ，也可以从过往税收文件中找到蛛丝马迹。好比 ，类似确当初我们在股权分置刷新中 ，非流通股股东（比照为转让方B）向流通股股东（比照为收购企业A）支付现金对价以取得流通权 ，流通股股东取得现金对价是否要缴纳企业所得税 ，凭证《财务部 国家税务总局关于股权分置试点刷新有关税收政策问题的通知》（财税[2005]103号）的划定：股权分置刷新中非流通股股东通过对价方法向流通股股东支付的股份、现金等收入 ，暂免征收流通股股东应缴纳的企业所得税和小我私家所得税。这就是说 ，取得现金对价一方按原理就是要缴纳企业所得税的 ，除非国家有明确划定给予暂免征税的待遇。
因此 ，基于第二种看法的推演 ，现在我们相识到的是 ，关于“反向对赌安排”中100%现金支付型对赌 ，作为取得现金对赌对价支付的一方（一样平常为上市公司） ，在税收上都必需在取得年度确认所得缴纳企业所得税的。例如 ，XX上市公司2021年8月25日宣布通告 ，公司将应收未收的业绩赔偿款计入营业外收入 ，爆发约1亿元的应交企业所得税。
以是 ，现在关于取得现金对赌对价一方的企业所得税处置惩罚 ，现在在税收实践中基本可以告竣共识 ，就是取得现金方必需缴纳企业所得税。
二、支付现金一方的税务处置惩罚问题
在“反向对赌安排”中100%现金支付型对赌中 ，关于支付现金的一方 ，既可能是公司 ，也可能是自然人 ，这里的税务处置惩罚要脱离来看。
1.若是支付现金的一方是公司 ，若是该公司当初已经缴纳了企业所得税 ，支付现金赔偿后能否退税呢？我们现在并没有看到任何果真披露案例 ，也没有看到任何退税案例信息。可是 ，我们以为 ，若是支付现金方属于公司 ，在税务处置惩罚上 ，我们完全可以凭证会计处置惩罚的原则 ，即支付方将现金支付作为投资损失确认 ，在支付昔时作为投资损失税前扣除 ，这种处置惩罚方法我们以为完全可行。事实凭证《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处置惩罚问题的通告》（国家税务总局通告2012年第15号）划定：凭证《企业所得税法》第二十一条划定 ，对企业依据财务会计制度划定 ，并现着实财务会计处置惩罚上已确认的支出 ，凡没有凌驾《企业所得税法》和有关税收规则划定的税前扣除规模和标准的 ，可按企业现实会计处置惩罚确认的支出 ，在企业所得税前扣除 ，盘算其应纳税所得额。
2.若是支付现金的一方是自然人呢？这就较量贫困了。若是接纳企业所得税的看法 ，确认投资损失 ，鉴于现在小我私家所得税关于工业转让所得都是按单项盘算的 ，这种投资损失 ，自然人确认了一定无法退税。因此 ，实务中 ，关于涉及自然人的对赌 ，能否凭证本钱调解说退还小我私家所得税 ，实践中有退还的案例。但总体来看 ，现在 ，税务机关退还个税的案例并未几。同时 ，在国家税务总局没有明确划定下 ，退还个税操作可能还保存一定的政策性危害：
其一 ，现实上在现行上市公司并购的对赌中 ，可能包括多种因素的混淆。一种是鉴于对目的公司定价的不确定性 ，需要通事后期业绩实现来验证 ，这种对赌的赔偿看成是对并购对价的调解从原理上是说得已往的。着实 ，在实践中 ，并购中的对赌还包括着另外一层因素 ，就是收购企业就是和转让方就目的公司的未来业绩可能性举行的一场具有赌博性的安排 ，也就是我们关于目的公司未来生长性的对赌（这种就不是基于当初收购的配景 ，而是基于对未来不确定性的对赌）。这种对赌的对价支付 ，就属于投资性收益或损失 ，而不可看成对并购对价的调解。若是是第二种因素下的现金支付 ，关于自然人而言 ，就应该确认投资损失 ，不可退税。可是 ，在现行实践中 ，这两种因素往往是混淆在一起的 ，无法准确区分。因此 ，从这个角度来看 ，关于支付现金一方的自然人退税有一定的政策危害。
其次 ，虽然税收上的处置惩罚可以和会计上的处置惩罚纷歧样。可是 ，在税收上 ，我们强调的是不爆发“混淆错配” ，即现金对价的取得一方和支付一方在税收生意性子的界定上应该是要坚持一致的。若是关于支付现金对价的自然人 ，税收上退还小我私家所得税 ，那关于支付现金一方 ，其生意在税收上就界定为对原先并购对价的调解 ，从而爆发退税。若是要坚持一项生意在各方的税收性子上界定一致 ，那关于取得现金一方 ，既然税收上是作为对当初并购生意对价的调解 ，那就不应该缴纳企业所得税 ，而也应该调减投资本钱。这样 ，我们关于一项生意的各方 ，在税务处置惩罚上才坚持了一致。可是 ，我们相识到 ，现在关于取得现金对赌对价的一方 ，都是确认所得缴纳企业所得税的。因此 ，关于支付一方 ，凭证对并购生意对价调解 ，退还小我私家所得税 ，从这个角度来看 ，也照旧保存一定的危害。
因此 ，关于100%现金型对赌安排 ，税务上事实如那里置 ，现在来看 ，正如部分税务机关回复纳税人提问的 ，尚有待国家税务总局能研究明确。可是 ，在未明确前 ，取得现金对赌对价一方必需纳税基本已是共识。但支付现金一方 ，特殊是针对自然人 ，能否退税尚有待各地税务机关掌握。
作者：金年会税务集团合资人/天下手艺总监 赵国庆
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